De la inseguridad civil del médico

Publicado el 26/06/2007

El autor, tras un análisis detallado de la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, ha detectado que ante supuestos semejantes las decisiones son distintas. Para evitar esta situación de inseguridad jurídica, que perjudica al médico como usuario de la justicia, considera necesaria la unificación de criterios por parte de los magistrados.
Alfonso Iglesias. Abogado y médico especialista en Cirugía Cardiovascular 24/02/2005
Venía constituyendo una doctrina reiterada y constante de la Sala Civil del Tribunal Supremo (TS) en materia de responsabilidad médica, tanto contractual como extracontractual, que la obligación del médico no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, sino proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia. Además, en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, estando a cargo del paciente la demostración del nexo causal y la de la culpa.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado durante los últimos años en un sentido claramente protector de la supuesta víctima del hecho potencialmente dañoso. Varias sentencias establecen que la interpretación progresiva del Código Civil pasó de la necesidad de la prueba de culpa, a la inversión de la carga de la prueba y a la creciente objetivación, aplicando la doctrina del riesgo (la persona que provoca un riesgo que le reporta un beneficio debe asumir la responsabilidad si causa un daño) o yendo a soluciones cuasiobjetivas (se exige un reproche culpabilístico aunque sea mínimo) o llegando a la total objetivación de la responsabilidad (al entender que si se causa un daño, se causa con dolo o culpa, pues de no haberlo no se habría originado el daño).
Por otra parte, no puede obviarse la reiterada jurisprudencia que sobre dicha responsabilidad objetiva impone para los servicios médicos la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, norma que desde el año 1997 se viene aplicando a estos supuestos con creciente asiduidad. Pues bien, ante esta titubeante situación interpretativa no es infrecuente que se produzcan resoluciones abiertamente contradictorias. Vienen a colación estas reflexiones con motivos de dos resoluciones dictadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo. La primera de ellas, estudió el caso de una paciente de 29 años que fue intervenida por una hernia discal lumbar y contrajo una infección -discitis postquirúrgica- que desembocó en una minusvalía del 50 por ciento. Tanto un juzgado de Murcia como la audiencia provincial de la capital absolvieron al cirujano y al centro sanitario. El Tribunal Supremo razonó que "la sentencias de instancia han añadido como hechos la actuación médica correcta del cirujano y la asepsia adecuada del hospital, pero la realidad de la discitis y la situación resultante de la paciente está ahí: No la tenía antes de la intervención quirúrgica y la sufrió tras ella, lo que es innegable y ningún dictamen pericial afirma, ni se dice en la sentencia de instancia, que no se contrajo en aquella intervención". Pues bien, partiendo de estas premisas concluye la Sala: "En definitiva, hay que precisar los tres presupuestos de la llamada responsabilidad extracontractual: el primero, es la acción u omisión, que es voluntaria y libre y, en tanto productora de un daño, antijurídica. El segundo es el daño, que es, a su vez, el objeto de la obligación de reparar y el tercero es el nexo causal entre aquella acción y este daño, que se rompe cuando interviene un tercero, el propio perjudicado o caso fortuito o fuerza mayor".
El tan discutible elemento de la culpabilidad existe en el texto del artículo 1.902 del Código Civil. En realidad lo que ha ido evolucionando es su prueba y se tiende a estimarla inmersa en el primero, la acción u omisión, en el sentido de que si ésta produce un daño, necesariamente la culpa se halla en la acción u omisión pues, a no ser que medie dolo, no se habría producido daño de no haber culpa; es decir, se da un desplazamiento de la culpa al nexo causal. En este caso, ante la ausencia de una prueba concluyente acerca de uno de los pilares básicos para fundamentar la resolución estimatoria de la demanda -la culpabilidad- la Sala, a través de un razonamiento elíptico, subsume la culpabilidad en la propia acción y condenó al cirujano y a la clínica demandada.

Responsabilidad, ¿de qué tipo?
Interesa subrayar que la Sala no considera la causación de la discitis como un daño desproporcionado sino más bien como una complicación típica de la intervención quirúrgica practicada. La técnica jurídica utilizada no por inhabitual deja de resultar curiosa. La segunda sentencia analiza el caso de un menor que fue atendido en urgencias por una herida contusa en el labio superior y un arrancamiento parcial de incisivos. El médico practicó una sutura de la herida y remitió al menor al estomatólogo de cupo, quien aconsejó tratamiento conservador. Ocho días después del traumatismo, el menor fue examinado por otro odontólogo, quien consideró oportuno intervenir de urgencia al menor y practicarle un reimplante del incisivo y una ferulización de los dientes adyacentes. La sentencia de instancia condenó al médico de urgencia y al primer estomatólogo, fallo posteriormente revocado por la audiencia provincial. El Tribunal Supremo aplica al caso la Ley de defensa de los Consumidores y Usuarios y, tras reconocer el carácter objetivo de la norma, manifiesta a renglón seguido: "Ello no permite desvincular de manera absoluta e incondicional la aplicación de la misma de la concurrencia del factor culposo hecho mención, por lo que la responsabilidad a exigir del fabricante o suministrador no cabe fundamentarla exclusivamente en la noción de riesgo o en una presunción ex lege con desconexión total del resultado probatorio en cada caso". En este caso, pues, la responsabilidad objetiva establecida por la ley se convierte en una responsabilidad subjetiva -por culpa- en virtud de una mera resolución jurisdiccional y sirve para exonerar de responsabilidad a los demandados.

Valor fundamental
La seguridad jurídica constituye un valor esencial para el funcionamiento del Estado del Derecho y aparece reconocida y garantizada en la Constitución. Sin entrar en disquisiciones académicas acerca de si la jurisprudencia constituye o no una fuente genuina de derecho, lo cierto es que todos los abogados en su práctica forense han estado dispuestos siempre a sacrificar una brillante construcción teórica a la simple cita de una sentencia oportuna y los jueces resuelven sus asuntos apoyados en resoluciones jurisprudenciales previas del Tribunal Supremo.
En este sentido, sería más que deseable una unificación de criterios por parte de los miembros de la Sala Civil en armonía con la ley vigente con el fin de evitar tanto esas notables divergencias entre resoluciones diversas obtenidas por la diferente interpretación de la ley como aquellas otras en las que la ley aparece como una simple excusa para justificar una decisión previamente tomada. Mi máximo respeto hacia los magistrados del Tribunal Supremo que hacen, en general, una labor encomiable, pero parafraseando al profesor García de Enterría "no puede depender el alcance de la ley del talante personal de cada uno de sus aplicadores".